Nekalé praktiky v péči o zdraví

By | 23.6.2018

     1. Úvodem a o újmách

V předchozích příspěvcích jsme se právně věnovali běžným činnostem týkajícím se komplementární a alternativní medicíny, přírodního léčitelství nebo duchovní léčby. Nyní nastal čas pohlédnout také do „podsvětí“.

Nezabýváme se tu jakýmikoli nekalostmi v péči o zdraví, například podvodnými výkazy zdravotních výkonů hrazených z veřejného zdravotního pojištění nebo pletichami při veřejných zakázkách, nýbrž pouze těmi jednáními, jimiž jsou přímo dotčeni pacienti či zákazníci (spotřebitelé).

Sluší se předeslat, že smlouva o péči o zdraví nejčastěji mívá soukromoprávní povahu tzv. spotřebitelské smlouvy (§ 1810 a násl. o. z.). S jinou povahou této smlouvy (nahlíženo legálním hlediskem jejích stran) se můžeme setkávat u pracovnělékařských služeb. Lze-li spotřebitelskou smlouvu vyložit různým způsobem, použije se výklad pro spotřebitele nejpříznivější (§ 1812 odst. 1 o. z.). Stát si tím hledí ochrany slabší strany závazku.

Povinnost nahradit škodu (majetkovou újmu) způsobenou porušením smluvní povinnosti se řídí občanským zákoníkem (§ 2913 a násl.). Smluvní odpovědnost má právní povahu objektivní; tzn. i bez zavinění škůdce. Ovšem se zákonnými zprošťovacími (liberačními) důvody na škůdcově straně, mezi které však nepatří překážka vzniklá ze škůdcových osobních poměrů.

Pro škodu způsobenou porušením zákona (škodní delikt ze zákona) se zásahem do absolutního, například osobnostního, práva poškozeného platí vyvratitelná domněnka škůdcovy nedbalosti (§ 2010 a násl.). Důkazní břemeno opaku tíží škůdce (poskytovatele služby).

Za zmínku stojí zvláštní skutková podstata škody (majetkové újmy) způsobené informací nebo radou (§ 2950 o. z.), a to i nevědomě. Výrazem neúplná nebo nesprávná informace, například o aktuálním zdravotním stavu nebo o jeho prognóze, či škodlivá rada „za odměnu“ se rozumí „nikoli nezištně“. Skutkově se s tím můžeme setkat nejen při vadném plnění smluvního závazku péče o zdraví se škodným následkem, ale i u deliktu ze zákona se zásahem do některého absolutního práva poškozeného. Zmínit můžeme například reklamu odborníka na péči o zdraví nebo na výrobky se zdravotními účinky, jež je přesvědčovacím procesem, kterým jsou hledáni uživatelé služeb, výrobků apod. prostřednictvím komunikačních médií, například letáky, a to se škodným zásahem do vlastnického práva poškozeného. O plnění smluvního závazku tu nepůjde.

„Neúplná“ informace by mohla spočívat v neúplném sdělení účinnosti nebo bezpečnosti použité, a přitom obecně neznámé, praktiky, látky nebo prostředku, ledaže by bylo odkázáno na právně odvážné plnění, jemuž by se nemocný člověk o své svobodné vůli podrobil v naději na nejistý budoucí zdravotní přínos, spjaté s vírou či přesvědčením; blíže zde: Možnost plnění závazku péče o zdraví v přírodním léčitelství. Dodejme však, že některá naděje může být falešná nebo snaha zjevně marná; například v konečném stádiu smrtelné choroby, kdy může být podle okolností přínosnější spíše duchovní, nežli zdravotní, péče, resp. doprovod při klidném umírání přirozenou smrtí.

Mezi „neúplné“ informace můžeme podřadit také informace, které jsou vágní, nicneříkající či příliš obecné (aniž by se jednalo o notoriety), u nichž podstata věci zůstává nesdělena. Informovat totiž lze i všeobecným odkazem na podrobný veřejně dostupný zdroj. Mimo zdravotní služby si však lze představit i jistou „tajuplnost“ nebo projevy magického myšlení jako součásti působení na psychiku, například i při sepětí s obřadností včetně obřadnosti náboženské. Může se jednat i o oborovou zvyklost, která si hledí intuitivního nebo obrazně názorného myšlení, nikoli myšlení diskurzivního (logicko-deduktivního) či pojmového. Právě proto je významné, o jaký obor mimozdravotnické péče o zdraví se zákaznicky jedná.

O odborně „nesprávnou“ informaci by mohlo jít zatajením skutečnosti, že péče o zdraví má spočívat „pouze“ v povzbuzení fyziologického nebo psychologického účinku sebeuzdravující síly vlastního organismu nebo psychiky; a to například pomocí „jen“ doplňků stravy s fyziologickými nebo výživovými účinky podle potravinového práva, jež nejsou léčivy dle lékového práva, ač patří do široké věcné škály 8 veřejnoprávních tříd výrobků se zdravotními účinky; viz Výrobky se zdravotními účinky.

Při újmě na přirozených právech člověka, uznaných státem a chráněných občanským zákoníkem, mezi která patří práva spjatá s osobností, se hradí nejen majetková, ale i nemajetková újma (§ 2956 a násl.); například při ublížení na zdraví. Nemajetková újma může spočívat kupříkladu v duševních útrapách způsobených odborně nesprávným zásahem do duševního nebo tělesného zdraví.

Na základě zákona o veřejném zdravotním pojištění (zák. č. 48/1997 Sb.) má zdravotní pojišťovna vůči třetí osobě právo na náhradu těch nákladů na hrazené služby, které vynaložila v důsledku zaviněného protiprávního jednání třetí osoby vůči pojištěnci. Vinnou třetí osobou může být i jiný poskytovatel zdravotní péče, přírodní léčitel či kdokoli jiný, kdo pojištěnci poskytnul odborně vadnou zdravotní radu, v jejímž důsledku se zhoršil zdravotní stav pojištěnce, což následně vyvolalo nutnost zvýšených či dalších nákladů z veřejného zdravotního pojištění, které by jinak nevznikly. Zákon pro tyto případy stanoví podrobný režim včetně oznamovacích povinností (§ 55).

Podívejme se na některé nekalé praktiky v péči o zdraví očima zákona o ochraně spotřebitele (zák. č. 634/1992 Sb.) a občanského zákoníku. V dílem pokleslé praxi se můžeme občas setkávat s tvrzeními nebo jinými činy přinejmenším právně pochybnými.

Dozor nad dodržováním práv spotřebitelů ve veřejném zájmu vykonává Česká obchodní inspekce nebo Česká lékařská komora, popř. Státní ústav pro kontrolu léčiv, jehož působnost se týká mj. zdravotnických prostředků. V některých věcech je příslušný Úřad pro ochranu osobních údajů a co se reklamy týče, živnostenské úřady. Vyloučena samozřejmě není soudní ochrana soukromých spotřebitelských práv ani způsoby mimosoudního řešení spotřebitelských (i pacientských) sporů před Českou obchodní inspekcí nebo krajskými úřady, popř. před Českou lékařskou komorou. Není však známo, že by Česká obchodní inspekce kontrolovala například léčitelské služby anebo psychologické poradenství a diagnostiku, ačkoli by měla.

      2. Poctivost poskytování služeb 

Soukromé právo je založeno na předpokladu poctivosti právních jednání. Trestní právo je zase založeno na předpokladu neviny.

Občanský zákoník a zákon o ochraně spotřebitele sledují stýkání práva s mravností pomocí právního (a morálního) pojmu poctivosti. Podle občanského zákoníku platí vyvratitelná legální domněnka (předpoklad) poctivosti právních jednání (§ 7); například nabídky péče o zdraví. Spotřebitelský zákon zase stanoví příkaz poctivého poskytování služeb, tedy i jakékoli péče o zdraví, (§ 3 cit. zák. č. 634/1992 Sb.). Poctivost také tvoří jeden ze znaků odborné péče podle tohoto zákona; viz níže. Z hlediska obou předpisů je bezvýznamné, zda se jedná o péči o zdraví podle občanského zákoníku, anebo o specifickou úpravu zdravotních služeb podle zákona o zdravotních službách. (O rozdílu při mimosoudním řešení sporů viz dále.)

Příkladem devízy nám poslouží citace lichevního ustanovení občanského zákoníku: „Neplatná je smlouva, při jejímž uzavírání někdo zneužije tísně, nezkušenosti, rozumové slabosti, rozrušení nebo lehkomyslnosti druhé strany a dá sobě nebo jinému slíbit či poskytnout plnění, jehož majetková hodnota je k vzájemnému plnění v hrubém nepoměru.“, (§ 1796). Lichva se ovšem týká jen skutkových znaků lichevních, tzn., kdy se zároveň, vedle vymezeného zneužití oslabeného postavení druhé strany, jedná o hrubý hodnotový nepoměr plnění. „Za hodně peněz rozrušeného pacienta, který prodělal šok, málo muziky“; a to někdy i skutečně, má-li jít o „málo“ muzikoterapie. Dále viz trestný čin lichvy podle § 218 tr. z.

      3. Péče řádného odborníka

Občanský zákoník obecně upravuje péči řádného odborníka (odbornou péči) neboli odbornickou odpovědnost. Stát tak činí pomocí znalosti a pečlivosti, která je spjata s příslušným povoláním nebo stavem (§ 5 odst. 1). U plnění smluvního závazku péče o zdraví k tomu stát přidává i soulad s pravidly svého oboru (§ 2643 odst. 1); např. s pravidly (profesními standardy) oboru léčebná eurytmie, který je součástí antroposofické medicíny, nebo oboru bylinářství apod. Některá oborová pravidla, jako je tomu v chiropraxi, osteopatii nebo lékařské homeopatii, jsou vyjádřena českou a evropskou technickou normalizací (ČSN EN): Technické normy v komplementární a alternativní medicíně a ČSN EN 16872 Služby lékařů s doplňující odbornou kvalifikací v homeopatii (MDQH) – Požadavky na lékaře s doplňující odbornou kvalifikací v homeopatii.

Úmluva o lidských právech a biomedicíně přikazuje postupovat při zákrocích podle profesních povinností a standardů (čl. 4), (sděl. č. 96/2001 Sb. m. s.).

Legální úprava zdravotních služeb rozvádí odbornickou odpovědnost podle § 5 odst. 1 o. z. o znaky náležité odborné úrovně těchto služeb (postup lege artis medicinae), zejména o praktiky podle pravidel vědy, uznávané medicínské postupy a o přihlédnutí k individualitě pacienta (§ 4 odst. 5 zák. č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách).

Spotřebitelské právo spatřuje odbornou péči v úrovni zvláštní dovednosti a péče, kterou lze od podnikatele rozumně očekávat ve vztahu ke spotřebiteli a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám důvěry (nesprávně „dobré víry“, jež je omluvitelným právním omylem), a to v oblasti podnikatelovy činnosti; např. v klinické logopedii nebo hermetických lékařstvích jako je například astromedicína. Důvěra v odbornost sehrává významnou roli v péči o zdraví. Mluvíme proto také o medicíně založené na důvěře. Důvěryhodnost spjatá s odborností, nikoli ale nutně mediální popularita, bývá důležitým hlediskem volby způsobu péče i osoby jejího poskytovatele. V právu se s něčím podobným setkáváme nejen u volby advokáta, ale zejména rozhodce, včetně možného pověření arbitrážního rozhodování podle zásad spravedlnosti; tzn. nikoli podle hmotněprávního řádu, do kterého patří i zdravotnické právo.

Posuzování postupu lege artis se odvíjí od toho, zda bylo postupováno odborně správně podle příslušného předpisu, popř. jinak sepsaných či nepsaných oborových pravidel. Odborná správnost praktiky je vyjádřena pojmem péče řádného odborníka.

      4. Jakost péče

Podle občanského zákoníku platí obecné pravidlo střední jakosti (§ 1915). Dlužník je zavázán plnit ve střední jakosti, není-li mezi stranami ujednána jiná jakost; například vyšší kvalita použité látky nebo zdravotnického prostředku jako luxus.

Pro námi sledovanou oblast práva spotřebitelského je významná skutečnost, která systematicky souvisí s poctivostí. Není-li totiž jakost služeb předepsána, schválena nebo uváděna, platí jakost obvyklá. Za obvyklou jakost, popř. za jakost veřejnoprávně schválenou, bývá brána i jakost péče o zdraví, která vyplývá z technické normalizace; viz např. Technické normy v komplementární a alternativní medicíně nebo ČSN EN 16872 Služby lékařů s doplňující odbornou kvalifikací v homeopatii (MDQH) – Požadavky na lékaře s doplňující odbornou kvalifikací v homeopatii.

O obvyklé jakosti hovoříme například u různých psaných či nepsaných oborových nebo profesních standardů (vodítek) zavedených do praxe; například v léčebné eurytmii. „Obvyklost“ čehokoli patří mezi skutkové otázky podléhající dokazování v místě a času. Nutno ale říci, že, je-li určitý výkon, přípravek nebo postup obvyklý, ještě to neznamená, že je například nejlepší, samosebou odborně správný anebo vhodný v každém individuálním případě, které mohou být v lecčem atypické. Obvyklost může být ovlivněna například i jen přístrojovým nedostatkem v místě a času anebo nízkou odborností.

     5. Nekalé obchodní praktiky podle spotřebitelského a reklamního práva

Stát prostřednictvím zákona o ochraně spotřebitele sleduje, aby ekonomické chování spotřebitelů nebylo podstatně narušeno použitím obchodní praktiky, která by významně zhoršila schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí, například o svém zdraví, jež by vedlo k rozhodnutí ohledně služby, které by jinak neučinil. Významnou roli sehrává právní pojem nepatřičného ovlivňování, kdy dochází k využívání silnější pozice poskytovatele služby, a to způsobem, který významně omezuje spotřebitelovu schopnost učinit informované rozhodnutí. Fyzická síla nebo hrozba jejího použití nemusí být vynaložena.

Dozorový orgán, například Česká obchodní inspekce nebo Státní ústav pro kontrolu léčiv v případě zdravotnických prostředků, je oprávněn požadovat po poskytovateli péče o zdraví, aby ve správním řízení prokázal správnost skutkových tvrzení v souvislosti s obchodní praktikou (§ 5c cit. zák. č. 634/1992 Sb.). Takový požadavek však musí být přiměřený vzhledem k okolnostem případu a právnímu zájmu poskytovatele služby či kteréhokoli účastníka správního řízení. Tzn., že nesmí svou vydatností nebo rozsahem vybočovat z okolností případu. Pokud by poskytovatel služby nepředložil požadované důkazy nebo by je dozorový orgán považoval za nedostatečné, platí legální smyšlenka (fikce) nesprávnosti skutkových tvrzení.

Podobná úprava platí v reklamním právu, pokud se jedná o zakázanou reklamu, která by obsahovala nekalou obchodní praktiku podle spotřebitelského práva. V našem případě bychom mohli zmínit reklamní zákaz prvků využívajících motivu strachu, například strachu o zdraví nebo dokonce o život (§ 2a odst. 3 zák. č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů).

Při hodnocení „dostatečnosti“, resp. „nezbytně nutného rozsahu“ předložených důkazů z účelového hlediska ochrany práv a zájmů spotřebitelů, platí procesní zásada volného hodnocení důkazů podle úvahy správního orgánu; tzn. volnou úvahou a zároveň s pečlivostí a nevýběrovostí toho, co vyšlo v řízení najevo, (§ 50 odst. 4 spr. ř.). Dozorový orgán tak nesmí být vázán například formalizovaně nadřazenými a podřazenými důkazy podle některé lékařsky aplikované doktríny používané pro specifické účely epidemiologické a biostatistické. Pohybujeme se totiž ve správním řízení, které je ovládáno právem. Nikoli snad přírodovědeckým paradigmatem jako sociálním konstruktem či dobovou nebo místní doktrínou ani mimoprávní odbornou vhodností. Oba způsoby uvažování jsou na sobě nezávislé. Shodný závěr je náhodně možný. Právo je důkazně vybudováno na stupních pravděpodobnosti v právním smyslu, tzn. nikoli nutně na jistotě vyplývající z reprodukovatelnosti jevu podle konvence přírodní vědy. Přírodovědecká konvence si oproti tomu hledí objektivity v jiném pojmovém významu. Samo právo (a právní věda, která je zkoumá) patří mezi hermeneutické disciplíny, které se povahově a metodologicky liší od přírodní vědy a přírodovědecké metodologie. Právní uvažování, ačkoli si logicky hledí rozumného smyslu, není vázáno zrovna na vědecký světový názor ze všech světonázorů, resp. státně (ústavně) vzato musí být prosto ideologie; tzn. i bez ideologie scientismu. Ze soukromoprávního a civilně, resp. správně procesního hlediska blíže viz Možnost plnění závazku péče o zdraví v přírodním léčitelství.

Máme-li hodnotit „dostatečnost“ předložených důkazů, nutno ji posuzovat také z hlediska příslušného oboru, jeho povahy a referenčního rámce. Nelze zapomínat na to, že některé obory mimozdravotnické péče o zdraví, jakož i duchovní péče ve zdravotnictví, oborově pracují s metafyzickým prvkem, resp. spiritualitou. V tomto smyslu pak nezbývá nežli zhodnotit i samu správnost skutkových tvrzení, a to bez ohledu na to, zda a nakolik příslušný úředník osobně sdílí určitou víru nebo přesvědčení.

„Dostatečnými“ či „rozsahově nezbytně nutnými“ důkazy správnosti skutkových tvrzení mohou podle okolností být kupříkladu odborně zdokumentované praktické zkušenosti s diagnostickými nebo léčebnými výsledky prováděnými podle pravidel příslušného oboru; tzn. případové studie (kazuistiky). Orientačně lze vycházet například z německé judikatury, kupř. rozsudku Vrchního zemského soudu v Mnichově ze dne 14. 5. 2009, sp. zn. 6 U 2187/06, zde: rozsudek. Rozsudek se týkal doložení správnosti tvrzení, že alergie mohou být bezbolestně testovány, tak i léčeny bez vedlejších účinků pomocí biorezonanční terapie BICOM, přičemž správnost jiných tvrzení ale nebyla doložena. V dané věci se jedná o zdravotnický prostředek.

Zákaz nekalých obchodních praktik podle zákona o ochraně spotřebitele je systematicky stanoven následovně:

     a) generální klauzule (§ 4), pod kterou lze skutkově podřadit ta jednání, která nepodléhají zvláštním skutkovým podstatám, například méně typické nekalé obchodní praktiky apod.,

     b) zvláštní skutkové podstaty, a to:

          ab) klamavé konání (§ 5), mezi které patří například praktika, jež může uvést spotřebitele v omyl kupříkladu o způsobilosti nebo o postavení poskytovatele služby. Vydává-li se někdo například za psychoterapeuta nebo psychosomatika, aniž jím podle zdravotnického práva je, jedná se o klamavé konání. Podobně by tomu bylo u vydávání se za manželského a rodinného poradce, u něhož zase platí legální výhrada sociálních služeb. V těchto případech se totiž jedná o státem veřejnoprávně regulovaná povolání a služby na trhu. Klamavost tu spočívá ve vydávání se za někoho, jehož veřejnoprávní způsobilost nebo veřejnoprávní postavení dotyčná osoba nemá. Kupříkladu v souvislosti s používáním kombinované ochranné známky služeb ve znění AKTIP (třída 41 se zaměřením na vzdělávání apod.), patřící pražské Progressive Consulting, v. o. s., jsou konkrétními lidmi k dnešnímu dni nabízeny konzultační služby v psychosomatice, aniž by ale byly spojeny s patřičnou lékařskou odborností a konzultačními zdravotními službami, jak je vyhrazeno zdravotnickým právem. Údaj o tom, že se v daném případě nejedná o zdravotnické zařízení, může být až sebeusvědčujícím přiznáním. Navíc by se mohlo jednat o sdělení spíše matoucí, protože psychosomatika je úředně oborem zdravotní péče, jejíž poskytování podléhá úřednímu povolení krajského úřadu, ať by již byla péče poskytována ve zdravotnickém zařízení anebo mimo ně podle zákona o zdravotních službách. Jiným případem by mohla být pražská obchodní společnost Hnízdo zdraví, s. r. o., která smí podle veřejných zdrojů poskytovat ambulantní zdravotní péči v oboru fyzioterapie a oboru fyzikální a rehabilitační medicína. Přesto však k dnešnímu dni nabízí péči v „komplexní psychosomatické medicíně“ (zde), aniž by se ale jednalo o psychosomatickou medicínu a o zvláštní specializovanou způsobilost podle zdravotnického práva a obsahové náplně certifikovaného kurzu lékařů (zdravotnického vzdělávání) v oboru psychosomatiky. Za „psychosomatiku“ tak někdy může být odborně nesprávně a zákaznicky klamavě, tudíž protiprávně, vydáván „pouhý“ psychoterapeutický pohovor, jež je součástí klinických vyšetření podle přílohy vyhl. č. 134/1998 Sb., kterou se vydává seznam zdravotních výkonů s bodovými hodnotami, ve znění pozdějších předpisů, a která patří do zdravotnického práva; blíže viz Psychoterapie a právo, s. 21 – 22. Anebo by za psychosomatiku mohla být odborně vadně vydávána „pouhá“ zdravotně výchovná činnost nebo „pouhý“ edukační pohovor lékaře s nemocným či rodinou, což jsou zdravotní výkony svého druhu, stojící ovšem mimo. Ačkoli každý projevený „zájem“ o pacienta a jeho neduh může být prospěšný (nikoli snad škodlivý) pro pocit zdraví nebo alespoň zlepšení pocitu pohody či ku zlepšení nálady anebo získání důvěry či pocitu pomoci, nejedná se zde o oborově vyhraněnou psychosomatickou medicínu, leda snad o její možné předstírání v „pop-medicíně“. Jiným příkladem poslouží endala, s. r. o., (mluvnicky nesprávně psáno s malým počátečním písmenem ve jménu), která smí poskytovat zdravotní služby v několika oborech, nikoli však v klinické výživě a intenzivní metabolické péči pomocí nutricionisty nebo v klinické výživě prostřednictvím nutričního terapeuta či nutričního asistenta. Přesto k dnešnímu dni nabízí „poradnu klinické výživy“, ovšem mimo zdravotnická povolání a konzultační zdravotní služby: zde. Dochází tak k profesní záměně mezi „pouhým“ mimoklinickým výživovým poradcem jako volným zaměstnáním a volnou živností a výživovými zdravotnickými pracovníky a povoláními vázanými na zdravotnické vzdělání podle předpisů. Další, poměrně četné, případy z praxe se týkají ilegální psychoterapie poskytované některými psychology mimo zdravotnická povolání a zdravotní služby. O klamavých konáních, resp. podezřeních na ně můžeme mluvit z toho důvodu, že jsou objektivně způsobilá vyvolat mylnou domněnku, že se jedná o zdravotní služby, resp. uvést v omyl. Není v moci nemocných, trpících a oslabených lidí předem lustrovat Národní registr poskytovatelů zdravotních služeb, právně se probírat zdravotnickými povoláními a obory podle předpisů a srovnávat je se skutečností na trhu. Po žádném nemocném člověku nelze nic takového spravedlivě požadovat.

Mezi klamavá konání uvádějící v omyl o způsobilosti nebo postavení můžeme podle okolností podřadit i používání veřejnoprávního akademického titulu MUDr. v péči o zdraví mimo zdravotní služby; např. v živnostenském podnikání. Zkrácené absolventské označení dává najevo nejenom absolutorium studia všeobecného lékařství, ale je v praxi běžně bráno též jako označení příslušnosti k lékařskému stavu a povolání; tudíž navozuje znalosti lékaře v některém lékařském oboru. Používání tohoto titulu není povinné, jen obvyklé, ovšem tam, kde se to sluší a patří. Nikoli tedy při činnostech, které nesouvisí s lékařským stavem nebo povoláním; tzn. například v přírodním léčitelství či v konzultačních službách mimo zdravotní služby, kdy se jedná o stav živnostenský. V opačném případě lze vzbudit klamavé zdání, že se jedná o výkon lékařského povolání se vším, co je s tím spojeno, včetně jisté společenské prestiže a disciplinární odpovědnosti, aniž tomu tak ve skutečnosti je. Jednotlivé případy možného klamu či nebezpečí záměny ale musíme posuzovat podle všech okolností vyvarujíce se paušálního nebo nadměrného upírání výkonu veřejného subjektivního práva absolventsko titulového. Určující tak je objektivní klamavost nebo zaměnitelnost.

Na okraj, na Slovensku platí předpisy o používání profesních titulů ve zdravotnictví, např. profesní titul „akupunkturista“. Dokonce tam je zakázáno používání označení „terapeut“ nebo jiného zaměnitelného označení a jeko zkratky samostatně anebo ve slovním spojení vyplývajícím z tohoto označení, např. „terapeut komplementární medicíny“ (podle slovenského práva správně „léčitel“ jako tamější svobodné povolání). Důvod spočívá v ochraně před zaměnitelností s veřejnoprávními profesními tituly nebo činnostmi podle zdravotnického práva, které vyplývají z veřejnoprávní odbornosti, resp. zdravotnického vzdělávání anebo je navozují. U nás máme zdravotnická povolání například nutričního terapeuta nebo terapeuta tradiční čínské medicíny. Profesně titulová ochrana ve zdravotnictví je ale v Česku stanovena jen nepřímo pomocí ochrany před nekalou soutěží nebo právem spotřebitelským. V posledních letech se u nás rozmohlo používání „prestižnějšího“ a odborněji znějícího podnikatelského označení „terapeut“ namísto tradičního „léčitel“ (právně „přírodní léčitel“).

Pod klamavá konání uvádějící v omyl by bylo možno zahrnout i používání takového zdravotnického prostředku, například přístroje nebo programového vybavení počítače, ve zdravotních službách, který se vymyká „způsobům“ nebo „oborům“ zdravotní péče podle zdravotnického práva, resp. „uznávaným medicínským postupům“ v diagnostice nebo léčbě. Od posledního znaku odborné péče ve zdravotnictví se ovšem lze svobodnou vůlí stran odchýlit s odůvodněním ve zdravotnické dokumentaci. Ke klamavému konání by došlo tehdy, jestliže by byl pacient uveden v omyl o povaze či podstatných vlastnostech zdravotnického prostředku, který by bral za konvenční zdravotnický prostředek se vším, co lze od něj takto očekávat. Ve skutečnosti by ale byl použit zdravotnický prostředek nekonvenční. Používání nekonvenčních zdravotnických prostředků ve zdravotních službách, opřených například o teoretické vědecké důkazy, dobrou tradici, zavedenost nebo zkušenost či o rozumný smysl, není zakázáno. Takové používání ale nesmí být klamavé. Zákonem o zdravotnických prostředcích (zák. č. 268/2014 Sb.) jsou zdravotnické prostředky vymezeny široce (§ 2). Jejich používání není vázáno jen na zdravotní služby. Pojmově sem patří například i ušní svíčky nebo pedikérské nástroje k léčbě povrchu těla odstraněním kuřího oka. Množství zdravotnických prostředků je přírodního původu; např. jednorázový rašelinový zábal nebo rašelina koupelová či mořská voda obsažená ve výrobku.

Nekonvenčními postupy třeba rozumět takové praktiky, včetně použití nekonvenčních zdravotnických prostředků, které nejsou obecně uznávány podstatnou částí zdravotnické obce v příslušném oboru zdravotní péče podle zákona o zdravotních službách v místě a čase, což je věcí skutkového děje a jeho zjištění. „Nekonvenčnost“ praktiky ještě ale neznamená její „nekalost“. „Neobvyklost“ také není totéž, co „zakázanost“. „Zavedenost“ metody v klinické praxi ovšem nemusí znamenat její „uznávanost“. Navíc „uznávanost“ se může lišit v místě a čase, například u tradičních lékařství nebo u nových metod, a může záviset na subjektivismu, nepřejícnosti, moci nebo odviset od konkurenčních zájmů na trhu apod.

Některá otázky klamavého konání ale mohou být otevřené. Na mysli máme případy zdánlivě přírodovědeckého, například zdánlivě biofyzikálního nebo biochemického, postupu ve zdravotní péči psychiatrické, klinicko psychologické či psychosomatické, ačkoli by se ve skutečnosti spíše jednalo o působení na vědomí anebo dokonce o metafyzické zacílení na duchovní prožití za účelem blaha pacienta. Právně rozhodná tak budou příslušná oborová pravidla a jejich východiska.

          bb) klamavé opomenutí (§ 5a), jehož škodlivost spočívá podle okolností a věcných souvislostí v opomenutí uvedení podstatné informace, kterou spotřebitel potřebuje pro rozhodnutí ohledně přijetí služby, čímž může učinit rozhodnutí, které by jinak neučinil. Za podstatné informace nabídky péče o zdraví, pakliže nejsou patrné ze souvislostí, se považují hlavní znaky této péče v rozsahu odpovídajícímu sdělovacímu prostředku, například internetovým stránkám, jakož i službě samé. „Podstatnou informací“ tak může být například sdělení o tom, že se jedná o duchovní léčbu duchovního léčitele anebo duchovního církve či náboženské společnosti. Taková informace je potřebná pro rozhodnutí ohledně přijetí péče. Pakliže by takováto informace chyběla, může nastat situace, že zákazník, kupříkladu ateista nebo proticírkevní bojovník, učiní rozhodnutí o podrobení se duchovní léčbě v klamu, že se o nic takového nejedná. Pakliže by věděl o podstatné informaci, že má jít o duchovní léčbu, nikoli například o klinicko psychologickou péči, rozhodnutí by v tomto smyslu neučinil, resp. by léčbu odmítl, což ovšem platí i naopak. Někdo by dal přednost psychochirurgickému zákroku na mozku, jiný zákroku šamanskému či církevní službě osvobozování od zlého neboli vymítání „ďábla“. Necháme-li stranou světonázorová naladění, ryze spotřebitelsky sehrává roli právě uvedení „podstatných informací“ pro vlastní rozhodnutí,

          bc) agresivní obchodní praktika (§ 6), o kterou půjde například tehdy, jestliže nepatřičné ovlivňování může způsobit, že zákazník učiní rozhodnutí o objednání péče o zdraví či přijetí její nabídky, které by jinak neučinil. Přihlíží se například i k výhružnosti nebo, a to v praxi častěji, k vědomému využití nepříznivé zdravotní situace nemocného člověka, která vede ke zhoršení jeho spotřebitelského úsudku, pokud jde o ovlivnění jeho rozhodnutí ve vztahu k nabízené péči o zdraví. Podstatný znak zakázané agresivní obchodní praktiky spočívá v tom, že ve svých souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem může výrazně zhoršit svobodu volby nebo zákaznického chování ve vztahu k péči o zdraví. A to v našem případě zřejmě nejvíce po způsobu nepatřičného ovlivňování (vedle obtěžování nebo donucování). Výsledkem pak bývá možné rozhodnutí, které by spotřebitel ohledně přijetí služby jinak neučinil. – Nebýt vystaven působení zakázané agresivní obchodní praktiky. S nepatřičným ovlivňováním nemocných se můžeme setkávat i v souvislosti se zlehčováním či někdy až s pohrdáním konkurenčních služeb na trhu, například lékařů, na jedné straně, a přírodních léčitelů, na druhé straně, nebo naopak. O nepatřičné spotřebitelské ovlivňování může jít také vyvoláním strachu ze smrti nebo zhoršení choroby, popř. i postavení blízkých, pakliže by se nemocný nepodrobil nabízené konkrétní péči. Sama tato péče bývá často vedena za účelem těžení vlastního zisku právě z ovlivněného spotřebitelského chování.

Kromě toho jsou zákonem o ochraně spotřebitele výslovně vyjmenovány některé obchodní praktiky, které jsou vždy právně brány za klamavé (příl. 1) nebo agresivní (příl. 2). Pakliže poskytovatel péče prohlašuje, že jím poskytované službě bylo uděleno schválení, potvrzení nebo povolení, ačkoli tomu tak není, anebo takové prohlášení není v souladu s podmínkami schválení, potvrzení či povolení, jedná se vždy o klamavou obchodní praktiku [příl. 1 písm. c)]. Sem můžeme podřadit, anebo bychom podle okolností postupovali prostřednictvím generální klausule nekalé obchodní praktiky (§ 4), například prohlášení o „akreditaci“, pakliže by to mohlo objektivně vyvolat mylnou domněnku o tom, že se jedná o úřední, veřejnoprávní, akreditaci činnosti nebo osoby ve smyslu veřejnou mocí legálně uznané garance (odborné důvěry) podle předpisu z oboru práva veřejného, ačkoli tomu tak není. V praxi bývají využívány různé „certifikáty“, „akreditace“ apod., přičemž jejich právní povaha a význam mohou být naprosto rozdílné, aniž by ale muselo jít o padělky.

Jiným příkladem vždy klamavé obchodní praktiky může sloužit nepravdivé prohlášení, že služba může vyléčit nemoc, například rakovinu, zdravotní poruchu nebo postižení [příl. 1 písm. p)]. Ze spotřebitelského (a spotřebitelskoprávního) úhlu musíme uvážit, zda určité tvrzení dává rozumný smysl z hlediska fyziologického, psychologického nebo spirituálního, a to i přes možné (a přípustné) reklamní přehánění či nadsázku, kreré jsou právně fiktivním člověkem průměrného (běžného) rozumu rozpoznatelné.

Určitá zdravotní péče může potenciálně vyléčit rakovinu některého druhu a stádia nemoci, popř. působit preventivně. Otázkou ale zůstává „pravdivost“ tvrzení. Dotýkáme se totiž pojetí pravdy, jež podléhá světonázorovým sporům. Vedle pravdy biomedicínské, konvenčně opřené o formalizované a vázané dokazování, tak existuje i osobně zkušenostní pravda náboženská či pravda hermetického lékařství, což vyplývá z odlišných východisek nebo úhlů pohledu. Pravda bývá v péči o zdraví založena také na léčebné tradici empiricky opřené o generačně předávanou a zobecnělou dobrou zkušenost. Stačí si připomenout tradiční rostlinné léčivé přípravky podle lékového práva.

Nezbývá než brát na zřetel, že v některých službách, například u státem výslovně veřejnoprávně předpokládaných služeb astrologů či kartářek, ale i u duchovní nebo přírodní léčby se můžeme pohybovat v referenčním rámci, který stojí mimo dobovou konvenci přírodní vědy a její lékařskou aplikaci. V podstatě to platí pro část zdravotních služeb a celou hermetickou medicínu, pastorální medicínu a řadu oblastí tradičního vědění.

Nadto, občanský zákoník pojímá odbornou správnost péče o zdraví v příkazním právním významu vyvinutí snahy o zlepšení nebo zachování zdravotního stavu; tzn. úsilím po příkaznicku bez odpovědnosti za výsledek spočívající ve vyléčení. Péče řádného odborníka zde rozumně vystihuje odbornou správnost zákroku nebo rady v podobě odborně vynaložené snahy. Nikoli dosažení výsledku, které je ovlivnitelné i řadou dalších činitelů již mimo odbornost poskytovatele služby. Proto u výroku typu „to vyléčíme“ musíme podle okolností projevu rozlišovat, zda má jít o nepravdivé prohlášení přivozující oklamání nemocného, anebo má jít o povzbuzení nemocného či o vzbuzení pocitu pomoci a zájmu. Zatímco v prvém případě by se jednalo o klamavost (škodlivé konání), ve druhém o jednání prospěšné (psychicky povzbudivé). Stát napomohl zodpovězení těchto otázek tím, že v roce 2012 v občanském zákoníku upravil vyvolání představy dosažení výsledku tak, že stanovil následovně: „Musí-li si poskytovatel být vědom, že u ošetřovaného vyvolal představu, že péčí o zdraví dosáhne určitého výsledku, ač ví nebo musí vědět, že výsledku nemusí být dosaženo, je povinen i toto ošetřovanému sdělit.“ (§ 2639 odst. 2 o. z.).

Naznačené protiprávní skutky se obvykle příčí i oborovým či povšechným etickým kodexům (kodexům chování), pakliže byly zavedeny.

     6. Mimosoudní řešení spotřebitelských sporů

Spory vyplývající z poměrů soukromého práva, například týkající se závazku péče o zdraví, projednávají a rozhodují soudy (§ 6 o. s. ř.). Vedle toho však jsou známy případy mimosoudních řešení těchto či jiných sporů; například podle zákona o ochraně spotřebitele. Spotřebitelovo právo na mimosoudní řešení spotřebitelského sporu a postup řešení jsou upraveny zákonem o ochraně spotřebitele (§ 20d a násl.). Příslušným subjektem řešení sporů je v našich případech Česká obchodní inspekce, popř. Česká lékařská komora pověřená tím Ministerstvem průmyslu a obchodu, aj.

Mimosoudní řešení sporů podle citovaného zákona se nevztahuje na pacientské spory podle zákona o zdravotních službách (zák. č. 372/2011 Sb.). Pro tyto případy platí zvláštní, ovšem věcně úzký, správní režim rozhodování o pacientských stížnostech na odborně nesprávný postup, vedený před krajským úřadem (§ 93 a násl.).

     7. Nekalá soutěž

Nekalá soutěž v hospodářském styku je zakázaná. Úprava zákazu je uzákoněna v občanském zákoníku. Stanovena je generální klauzule zakázané nekalé soutěže a vedle ní několik zvláštních skutkových podstat. Účel ochrany před nekalou soutěží spočívá v ochraně hospodářského trhu jako hodnoty samé, která je chráněna i před zneužitím účasti v hospodářské soutěži nekalostí k újmě jiných soutěžitelů nebo zákazníků.

V rámci generální klauzule nekalé soutěže v hospodářském styku lze postihnout i takové jednání, které spočívá v poskytování zdravotních služeb bez patřičného veřejnoprávního oprávnění (povolení) od krajského úřadu podle zákona o zdravotních službách (§ 11 a násl.). Soutěžitel tím totiž pro sebe získává neoprávněnou (právně bezdůvodnou) konkurenční výhodu spočívající v tom, že oproti řádným soutěžitelům jednajícím po právu se nepodrobil veřejnoprávní úpravě určitého povolání na hospodářském trhu služeb, čímž zneužil svou účast v hospodářské soutěži k újmě jiných soutěžitelů nebo zákazníků. Obvykle tím také ušetřil na nákladech, resp. investicích vložených do svého podnikání, aniž by ale takové ušetření bylo po právu. Stručně zde mluvíme o fušerství.

Zdravotní péče, jež je součástí zdravotních služeb, je poskytována vždy v určitém oboru zdravotní péče. Nejedná se ale o jakékoli věcné obory, jako je tomu u nás například v přírodním léčitelství, nýbrž pouze o ty obory, které podle zákona o zdravotních službách vyplývají ze stanoveného zdravotnického vzdělávání (§ 4 odst. 4 cit. zák. č. 372/2011 Sb.). Proto zde také, byť poněkud nepřesně, hovoříme o tzv. školské medicíně.

Mezi takové obory, ať již tzv. základní nebo tzv. nadstavbové, patří například chirurgie, zubní lékařství, klinická farmakologie nebo psychosomatika aj. Právě v posledním případě se ale v praxi setkáváme s případy, kdy jsou poskytovány zdravotní služby v oboru psychosomatiky, navzdory tomu, že někteří poskytovatelé služeb k tomu nejsou oprávněni. Podle úředního Národního registru poskytovatelů zdravotních služeb jsou u nás pouze 4 poskytovatelé těchto služeb oprávněni k jejich poskytování v oboru psychosomatiky, z toho 3 v Praze a 1 v Liberci, což je nedostatečné. Nikdo jiný nesmí zdravotní služby v oboru psychosomatiky poskytovat, protože jsou právně vázány na zvláštní specializovanou způsobilost pro výkon činností, které jsou podmíněny získáním znalostí a dovedností podle úředního vzdělávacího programu tzv. nástavbového oboru psychosomatiky.

Nejedná se o zákaz poskytování psychosomatických služeb jen jako „zdravotních služeb“ ve zdravotnictví, nýbrž kdekoli jinde. Jelikož psychosomatika patří mezi obory zdravotní péče podle zdravotnického práva, nelze ji provozovat, a to ani konzultačně, mimo zdravotnictví; tedy ani po živnostensku či jako svobodné povolání nebo volné zaměstnání. Podobě to platí pro jakýkoli obor zdravotní péče podle zdravotnického práva. Cévní chirurgii, patologii či reprodukční medicínu také právně nelze poskytovat jako živnost apod. Platí zde legální zdravotnická (a zároveň lékařská) výhrada; viz zákon č. 95/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta, ve znění pozdějších předpisů, a vyhl. č. 185/2009 Sb., o oborech specializačního vzdělávání lékařů, zubních lékařů a farmaceutů a oborech certifikovaných kurzů, ve znění pozdějších předpisů, a to vše ve spojení se zákonem o zdravotních službách. Psychosomatika je právně zařazena mezi obory certifikovaných kurzů od roku 2013, což se stalo opožděně. U nás působí Psychosomatická společnost České lékařské společnosti Jana Evangelisty Purkyně, z. s. Poukázat si můžeme na několik světových vědeckých časopisů z psychosomatiky včetně impaktovaných.

Obsah psychosomatické lékařské výhrady vyplývá ze vzdělávacího programu v oboru psychosomatiky, jak byl vyhlášen Ministerstvem zdravotnictví v částce 5/2015 Věst. Min. zdrav. ČR, s. 296 – 318: Věstník. Psychosomatika je u nás úředně brána za specializační tzv. nástavbový lékařský obor; srov. např. psychogynekologii, kdy psychosomatika tvoří nástavbu ke gynekologii a porodnictví. Nikoli snad za součást, podobor, psychiatrie, k níž je rovněž nástavbou.

Vyloučit nelze, aby jako živnost byly poskytovány například služby osobní povahy typu přírodního léčitelství apod., které též mohou působit na duševní nebo tělesné zdraví (nejen na dobrou pohodu). Ovšem děje se tak jinými způsoby (metodami), nežli je tomu u tzv. vědecké medicíny, v jiných oborech, podle jiných oborových pravidel a bez nutnosti zdravotnického vzdělání, které zde ani nelze získat. Podobně můžeme hovořit o hermetické astromedicíně, aplikované astrologii, anebo o pastorální medicíně, která zase spadá do svobody náboženské jako praktické bohosloví. Ani v takových případech ovšem nelze používat výraz „psychosomatika“ či mluvnické tvary od něj odvozené, protože o psychosomatiku nejde. Stejně tak se nejedná ani o žádný jiný obor podléhající legální zdravotnické výhradě; například nepůjde ani o klinickou psychologii (ani o výkon psychoterapeutický). K tomu blíže od autora: Psychoterapie a právo a Psychoterapie a právo (včetně dovětku). Ani ten, kdo jinému poskytne předlékařskou první pomoc, nestává se lékařským odborníkem. Člověk žijící čilým pohlavním životem, není sexuologem. Populárně vystupující a na estrádách účinkující absolvent studia všeobecného lékařství ještě není psychosomatikem.

Pro zjednodušení dokazování ve vyjmenovaných spotřebitelských případech nekalé soutěže a náhrady škody s tím spojené, včetně generální klauzule, platí obrácené důkazní břemeno (§ 2989 odst. 2 o. z.).

     8. Závěr

Na každém hospodářském a pracovním trhu se můžeme v jisté míře setkávat s nekalostmi. Různé způsoby a obory zdravotní péče nevyjímaje. Právní řád v tomto směru poskytuje celou řadu ochranných nástrojů.

Úskalí se mohou týkat dokazování skutků. Setkáváme se zde i s důkazní nouzí. Stát si toho ale byl všeobecně vědom již tím, že uzákonil péči řádného odborníka s tím, že jednání bez odborné péče jde k jeho tíži. Souvisí s tím i povinnost vést záznamy o péči o zdraví v přírodním léčitelství a podobných činnostech (§ 2647 a násl. o. z.), která byla zavedena roku 2012 s účinností od 2014. Strany si ale mohou svobodně ujednat svá závazková práva a povinnosti odchylně; tzn. bez vedení těchto záznamů; srov. § 1 odst. 2 o. z. Ve zdravotních službách půjde zejména o vedení zdravotnické dokumentace, od kterého nelze upustit.

Ve veřejnoprávní části spotřebitelského práva je dokazování správnosti skutkových tvrzení zjednodušeno obrácením důkazního břemene. Platí to i v reklamě, která by představovala zakázanou nekalou obchodní praktiku. S obrácením důkazního břemene se setkáváme i ve spotřebitelských případech nekalé soutěže a náhrady škody s tím spojené. Navíc, k faktickému obrácení důkazního břemene dochází tam, kde odborník jednal bez odborné péče, tzn. bez patřičné znalosti a pečlivosti, což jde k jeho tíži (§ § odst. 2 o. z.). Patří sem případy například ztráty, neúplnosti, nesrozumitelnosti nebo nevedení zdravotnického dokumentace při zdravotní službě anebo záznamů o péči o zdraví mimo zdravotní služby, například v přírodním léčitelství, pakliže vedení záznamů nebylo stranami vyloučeno. Odbornická tíže spočívá v zátěži důkazním břemenem, že i přesto (navzdory chybějící pečlivosti) odborník ve zbytku vynaložené odborné péče, zejména při diagnostice, léčbě nebo konzultaci, jednal odborně správně.

Dodejme na závěr, že spotřebitelská práva a ochranu před nekalou soutěží lze uplatňovat nejen jednotlivě, ale též hromadně. Od podrobností odhlížíme, jen poukazujeme například na Zastánčí spolky pacientů nebo pojištěnců.

Kriticky dodejme, že uplatňování veřejného zájmu na ochraně slabších nebývá v námi sledované oblasti dostatečné. Zvláště tam, kde se jedná o péči o zdraví mimo zdravotnictví při chybějících kontrolách České obchodní inspekce.

 

 

Napsat komentář

Vaše emailová adresa nebude zveřejněna. Vyžadované informace jsou označeny *

fourteen + eighteen =

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.