Nejvyšší správní soud byl konfrontován s případem, kdy se musel vypořádat s českou právní úpravou změny pohlaví. V rozsudku ze dne 30. 5. 2019, sp. zn. 2 As 199/2018 soud konstatoval, že česká právní úprava změny pohlaví je ústavně konformní, a tím se dostal do určité kontrapozice s Evropským soudem pro lidská práva (ESLP), ale též německým Spolkovým ústavním soudem.
Podle Nejvyššího správního soudu je v naší společenské realitě pohlaví zatím vnímáno jako něco „objektivního“, co jedince charakterizuje vcelku jednoznačně a pro vnějšího pozorovatele dobře určitelně. Nesoulad mezi pohlavím jednotlivce, jak se vnějšímu pozorovateli jeví, a pohlavím subjektivně pociťovaným dotyčným jednotlivcem jako pro něho patřičné (takové, s nímž se vnitřně ztotožňuje) je považován za anomálii, která může být řešena právním institutem změny pohlaví. I změna pohlaví však vychází z „objektivního“ pojetí právního pohlaví, které je binární (počet pohlaví je taxativně vymezen na dvě a každý jednotlivec musí být řazen k právě jednomu pohlaví) a je určeno podle pohlaví biologického. Právní institut změny pohlaví je pojímán jako ucelený postup zahrnující určité povinně předepsané úkony, které mají vést k zachování binarity pohlaví (byť pouze formou nápodoby charakteristických znaků nového pohlaví a odstranění znaků pohlaví opouštěného).
K odklonu od judikatury ESLP se soudce zpravodaj se vyjádřil: „„V podmínkách České republiky je takovéto pojetí pohlaví natolik zakořeněno a považováno za normální, žádoucí, ’přirozené’ a tvořící jeden ze základních kamenů společenského uspořádání, že od něho nelze ustoupit cestou soudního rozhodnutí ani v případech, jaké byly připuštěny judikaturou ESLP či německého Spolkového ústavního soudu.“
A dále NSS v rozhodnutí konstatoval: „Nejvyšší správní soud však na rozdíl od shora uvedených vysokých soudů má za to, že základní principy, na nichž stojí uspořádání nynější české společnosti, zejména základní principy rodinného života a základní principy vnímání vztahů mezi lidmi, vyžadují
vnímat právní pohlaví přísně binárně a v podstatě „objektivně“ a nepřipustit ani ve výše popsaných jistě subjektivně složitých situacích rozvolnění uvedeného pravidla. Nejvyšší správní soud má za to, že vnímat takto právní pohlaví je třeba proto, že jím je vytvořen a udržován rámec
toho, co je žádoucí a co bývá statisticky vzato normální (soulad mezi pohlavím biologickým a pohlavím subjektivně pociťovaným), a toho, co je nežádoucí a statisticky vzato je výjimkou z pravidla (rozpor mezi pohlavím biologickým a pohlavím subjektivně pociťovaným).“
Celý text rozhodnutí je k dispozici zde.
Nejvyšší správní soud k tomu, že binární vnímání pohlaví, včetně s tím spojené změny pohlavních znaků při změně pohlaví, je v našem prostředí bráno za žádoucí a bývá statisticky vzato normální. Nejvyšší správní soud to vzal za obecně známou skutečnost, kterou netřeba dokazovat. Vyplývá to i z dosavadní zákonné úpravy změny pohlaví jako výrazu skutečné a legitimní shody, bod 91 odůvodnění rozsudku.
Zůstává otázkou, jak by se k tomu ale postavil event. politicko aktivisticky složený senát Ústavního soudu na pozadí kulturního boje za změnu společnosti. Stačí 2 ústavní soudci ze 3, aby u nás nepřímo změnili svět upřednostněním své ideje – přes zobecnitelný a následovatelný individuální nález – bez ohledu na výlučnou pravomoc parlamentu přijímat a měnit zákony. A tím by nám všem 2 ústavní soudci (dnešní „vedoucí síla ve státu a společnosti“) fakticky společensky nepřímo nařídili, co máme brát za normální. Tak nějak by nás 2 ústavní soudci, vnímající se třeba mesianisticky jako předvoj lepší společnosti a mocensky bojující za ni, znormalizovali podle svého nebo jim osobně blízké ideje či doktríny. Již k tomu došlo např. v Německu.
V minulém politickém režimu stranického státu by tuto či podobnou zásadní otázku lepších zítřků ideově řešilo předsednictvo ústředního výboru KSČ jako „mozek“ ústavně „vedoucí síly ve státě a společnosti“. V dnešním ústavním demokratickém právním státu její řešení odvisí od demokratického politického mechanismu, tedy od přímé či nepřímé demokracie (bez „vyšší moci“ předsednictva ústředního výboru strany nebo trojčlenného senátu ÚS). Jinak by došlo k porušení ústavní dělby moci mezi Parlamentem a Ústavním soudem, byť s osobní vidinou boje za lepší zítřky a v zápalu pro něj.
Kdo má „větší razítko“ nemusí ani až tolik odůvodňovat. Nikdo mu to nezruší. Ani kdyby se zpronevěřil uznávané právní argumentaci. Muselo by se čekat, až by napadl podobný případ a předchozí argumentačně překonat. Pokud by ovšem soudu nový případ napadl.
Nejsme ve válce či jiné krajní nouzi. Senátu (ovšem ani plénu) Ústavního soudu není v demokratickém právním státu dovoleno ani úkrokem přes nález ve věci individuální ústavní stížnosti si nepřímo přisvojit pravomoc Parlamentu. Zvláště u otázky bytí, na které nepanuje podstatný společenský ani lékařský a psychologický konsenzus o nutnosti radikální změny oproti tvrzeně závadnému dnešnímu právnímu stavu.