Jedním z častých problémů v medicínsko-právních sporech je skutečnost, že poškozený pacient jako žalobce nemá k dispozici důkazy, které by potřeboval pro prokázání svých tvrzení. A to buď z toho důvodu, že je žalované zdravotnické zařízení nechce vydat nebo je nemá také (přestože je mít má) a nebo jsou nedostatečné, protože zdravotnické zařízení porušilo svoji povinnost (např. vést řádně dokumentaci). Dřívější judikatura byla v těchto případech relativně nesmlouvavá a i v těchto případech požadovala na pacientovi, aby předložil důkazy a prokázal svá tvrzení. V řadě případů je ovšem zřejmé, že takovéto pojetí je extrémně nespravedlivé vůči pacientovi a současně umožňuje zdravotnickém,u zařízení, aby těžilo ze svého protiprávního jednání.
Proto se čím dál častěji objevuje snaha o obrácení důkazního břemene v těchto případech, tak jak je tomu i v zahraničí (např. Německo). Ilustrativní je i rozhodnutí Krajského soudu v Brně č.j. 35 C 33/2014 nebo Vrchního soudu v Olomouci 1 Co 68/2015, kde mj. bylo konstatováno:
“ 16) Je tedy zjevné, že ve věci je dán informační deficit týkající se skutkového stavu, neboť žalovaná jednak zmařila možnost provedení klíčového důkazu nepředložením originálu KTG záznamu k důkazu (za situace, kdy žalobce disponoval pouze fotokopií v kvalitě nemající dostatečný potenciál přispět k řádnému objasnění skutkového stavu), dále v dokumentaci nezaznamenala přesný čas indikace klešťového porodu a rovněž tak bezprostředně po porodu neprovedla indikované vyšetření acidobazické rovnováhy. Ve vztahu k absenci originálu KTG záznamu v předložené zdravotnické dokumentaci nutno uvést, že právní povinností žalované uloženou jí zákonem bylo vést zdravotnickou dokumentaci průkazně, pravdivě a čitelně tak, jak tato povinnost vyplývá pro období do 31.3.2012 z § 67b odst. 4 zák. č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů, a pro období od 1.4.2012 z § 54 odst. 2 zák. č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách, ve znění pozdějších předpisů. Návazně pak bylo ediční povinností žalované předložit soudu v souladu s § 129 odst. 2 o.s.ř. kompletní zdravotnickou dokumentaci, navrženou k důkazu žalobcem. Je faktem, že český právní řád nezakotvuje i přes rozsáhlou občanskoprávní rekodifikaci žádné zákonné ustanovení, které by expressis verbis odpovídalo vývojovým tendencím evropského občanského práva. Dle nich v případě, kdy dojde k poškození zdraví pacienta, a ten tvrdí, že mu toto poškození bylo způsobeno protiprávním jednáním lékaře, vzniká lékaři povinnost poskytnout pacientovi kompletní obsah dokumentace spolu s vysvětlením všech záznamů a pokud tuto povinnost nesplní, je presumováno jeho protiprávní jednání i příčinná souvislost mezi porušením povinnosti a vzniklou újmou na zdraví (čl. IV.C.-8:109 Návrhu společného referenčního rámce, DCFR). Tím se český právní řád zřetelně odlišuje např. od německého práva, v jehož rámci jsou a byly obdobné situace řešeny zprvu judikatorně a posléze i zákonem, který na tuto judikaturu navázal. Zákonem o právech pacientů totiž došlo od 26.2.2013 k novelizaci občanského zákoníku a v tomto rámci byl přijat, inter alia, také § 630h odst. 3 BGB, dle kterého pokud ošetřující lékař nezaznamenal ve zdravotnické dokumentaci pacienta provedená opatření vyžádaná zdravotním stavem pacienta a jejich výsledek nebo pokud neuchovává zdravotnickou dokumentaci pacienta, předpokládá se, že tato opatření neučinil. Tato konstrukce tedy ulehčuje pacientovi prokazování chyby lékaře a může mít výjimečně svůj význam i pro ulehčení důkazního břemene pro pacienta při prokázání kauzality. Opomenutí vést řádně zdravotnickou dokumentaci může podle dalších okolností vést v jednotlivých případech od ulehčení dokazování až k úplnému obrácení důkazního břemene (blíže viz Bernd-Rüdiger Kern: Obrácení důkazního břemene při odpovědnosti za újmu způsobenou chybou při ošetření a při poučení v německém občanském zákoníku. Časopis zdravotnického práva a bioetiky. http://www.ilaw.cas.cz/medlawjournal/index.php/medlawjournal/article/view/68/73).
17) Přes absenci obdobného výslovného ustanovení zákona v českém právním řádu a panující rozpor českého práva s vývojovými tendencemi evropského občanského práva je dle názoru soudu v konkrétním případě nezbytné informační deficit vyvolaný žalovanou spravedlivě kompenzovat, a to právě již zmíněným obrácením důkazního břemene na žalovanou, respektive využitím obecné lidské zkušenosti (skutkové domněnky), dle které nikdo nemá důvod mařit provedení důkazů, které by mu byly ku prospěchu, a důvod mařit dokazování má naopak zpravidla tehdy, pokud by důkazy vyzněly v jeho neprospěch. Takový přístup soudu má oporu nejen v doktrinálních a judikatorních závěrech, ale také v ústavním pořádku a právních zásadách, jak bude vše návazně zdůvodněno.
18) Již největší český procesualista profesor Macur upozorňoval na doktrinální závěry týkající se obrácení důkazního břemene s tím, že někteří autoři posuzují zmaření důkazu jako významnou skutečnost, nepřímo potvrzující správnost tvrzení protistrany, a soud pak úmyslné zmaření důkazu hodnotí jako skutečnost, nasvědčující správnosti toho tvrzení, které zmařením důkazu mělo zůstat zpochybněno a neobjasněno. Proto strana, která se dopustila zmaření důkazu, musí sama vyvrátit nebo zpochybnit tvrzení protistrany. Dochází tedy k přenesení konkrétního důkazního břemene z jedné procesní strany na druhou, která se dopustila zmaření důkazu. Jestliže pak soud rozhodne ve prospěch procesní strany, jíž zmaření důkazu mělo uškodit, nerozhoduje na základě objektivní nejistoty o skutečnostech za stavu non liquet, ale na základě zjištěného skutkového stavu, objasněného právě hodnocením skutečnosti, že druhá strana úmyslně zmařila rozhodující důkaz. Podle názorů jiných autorů se obrácení důkazního břemene, které není upraveno normami pozitivního práva, vztahuje na mnohem širší okruh případů, než na úmyslné zmaření důkazu. Připouštějí obrácení důkazního břemene i za předpokladu zmaření důkazu z nedbalosti, dále v případě hrubého porušení povinností povolání nebo v případě porušení bezpečnostních předpisů. Takový postup odůvodňují uplatněním různých principů, např. zásadou, že zmaření důkazu, způsobené nedbalostí odpůrce, musí být vyrovnáno převedením výhody v dokazování na toho, kdo dokazuje (princip ekvivalence). Podle jiného názoru je zmaření důkazu považováno za porušení povinnosti spolupůsobení v civilním procesu a obrácení důkazního břemena je sankcí za porušení této povinnosti. Někteří autoři zase poukazují v dané souvislosti na zásadu, že nikdo nesmí mít užitek ze svého protiprávního jednání. Zastánci těchto koncepcí se shodně domnívají, že v daných souvislostech není obrácení důkazního břemene upravováno normami pozitivního práva, ale není s nimi ani v rozporu a uskutečňuje se extra legem. V souvislosti se všemi okruhy uplatňování tzv. „obrácení důkazního břemena extra legem“ můžeme dle Macura dospět k jakémusi společnému jmenovateli, jímž je posuzování příčinné souvislosti ve sporech z odpovědnosti za škodu s tím, že toto obrácení má usnadnit posouzení často obtížných otázek kauzality. V tomto kontextu pak Macur uvádí příklad, že bude-li lékař ozařovat pacienta rentgenem, aniž by vedl předepsaný záznam o intenzitě a trvání ozáření, nemusí pacient dokazovat příčinnou souvislost mezi utrpěnými popáleninami a ozářením. Pokud lékař nevyvrátí existenci této kauzální souvislosti, soud o ní nebude mít pochybnost (Macur, J.: Důkazní břemeno v civilním soudním řízení. Masarykova univerzita v Brně, 1995. s. 20-22).
19) Nutnost ulehčení důkazní pozice pacienta v těchto situacích akcentují i obě stěžejní soudobá doktrinální díla ze specifické oblasti dokazování ve sporech z medicínského práva (Holčapek, T.: Dokazování v medicínskoprávních sporech. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011 a Valuš, A.: Civilní spory mezi lékařem a pacientem při poskytování zdravotní péče. Praha: Leges, 2014).
20) Holčapek poukazuje na skutečnost, že pokud zdravotnická dokumentace není úplně a správně vedena či se následně ztratí nebo je zničena, nemusí právo pacienta do zdravotnické dokumentace nahlížet a pořizovat si výpisy, opisy a kopie přinést očekávaný užitek. Totéž platí i v případě, že je s dokumentací nějakým způsobem dodatečně manipulováno (je dopisována či pozměňována), neboť jde samozřejmě o protiprávní postup a o zneužití kontroly, kterou zdravotnické zařízení nad dokumentací má (Holčapek, T. op. cit., s. 102-103). V těchto souvislostech zmiňuje právě německou právní literaturu a soudní praxi (pozn. soudu: dílo publikováno ještě před přijetím Patientenrechtegesetz, zmíněného v odst. 16 odůvodnění rozsudku, který na tyto názory navázal) a uvádí, že v konkrétních případech, kdy řádná zdravotní dokumentace absentovala, byl shledán důvod k „obrácení“ důkazního břemene o nesprávném provedení léčby s tím, že jde o procesní sankci za zmaření důkazu (tzv. Beweisvereitelung) – Ibid., s. 104-105. Apeluje, aby v zemi s kontinentální právní kulturou, jakou je Česká republika, byla dána přednost procesnímu řešení „německého typu“ formou zatížení provozovatele zdravotnického zařízení důkazním břemenem o provedení medicínsky indikovaného výkonu a o odborné správnosti jím zvoleného a provedeného postupu vyšetření i terapie v případě, že nevedl řádně a v předepsaném rozsahu zdravotní dokumentaci nebo ji pacientovi a případně i soudu nepředložil. Zdůrazňuje, že toto řešení je v souladu i s vývojovými tendencemi evropského občanského práva (pozn. soudu: viz DCFR v odst. 16 odůvodnění rozsudku) a je přípustné s ohledem na význam nutnosti hledání spravedlivého řešení konkrétního případu. Pro tyto účely poukazuje na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 75/04 ze dne 13.6.2006, dle kterého „je věcí obecných soudů, aby s ohledem na konkrétní případ zvážily rozložení důkazního břemene mezi účastníky řízení“. Mimo to argumentuje i tak, že zmaření důkazu protistranou je možno interpretovat jako skutkovou domněnku svého druhu, jako skutečnost svědčící správnosti či pravdivosti tvrzení, které mělo být dokázáno, a nikoli tedy jako obrácení důkazního břemene stricto sensu (s. 106-107).
21) Valuš zdůrazňuje myšlenku, že povinnost k řádnému vedení zdravotnické dokumentace je jednou ze základních povinností lékaře vůči pacientovi a pokud tuto povinnost lékař řádně plní, umožňují záznamy obsažené ve zdravotnické dokumentaci pacientovi (samozřejmě za pomoci znalce) objasnit průběh konkrétního zákroku či následné péče, a tedy identifikovat případný důvod vzniku povinnosti k náhradě újmy. Nejsou-li v ní však všechny záznamy nebo je následně ve snaze zakrýt pochybení upravována či dokonce zničena, je pro pacienta úspěšné uplatnění nároku výrazně ztíženo nebo dokonce fakticky znemožněno. Dochází tak k situaci, kdy účastník řízení nemůže bez svého zavinění splnit svoji povinnost tvrdit všechny rozhodné skutečnosti, nebo tyto odpovídajícím způsobem substancovat, popř. navrhnout (a substancovat) odpovídající důkazy k prokázání svých tvrzení v důsledku absence relevantních informací, tj. k informačnímu deficitu (op. cit., s. 163-164). Jedná se v civilním procesu o nežádoucí jev, neboť deformuje průběh řízení a poškozuje procesní stranu, která na jeho vzniku nemá žádnou vinu. Sporné řízení je ovládáno i zásadou rovnosti stran, která požaduje, aby mezi procesními stranami nebyla jen rovnost formální, nýbrž aby obě měly stejné možnosti a příležitosti k uplatňování a bránění svých práv. Tato rovnost stran je jedním z prvků práva na spravedlivý proces, přičemž ve vztahu ke sporům mezi lékařem a pacientem v tomto ohledu zmiňuje rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 28.4.2009, ve věci K.H. a ostatní proti Slovensku, stížnost č. 32881/04, podle něhož zamezení přístupu pacienta ke zdravotnické dokumentaci vytváří nerovnost zbraní, kterou je soud povinen vyrovnat, a nedojde-li k tomu, je porušeno pacientovo právo na spravedlivý proces. Valuš dále argumentuje, že pokud by nebylo možné kompenzovat takto vzniklý informační deficit pacienta, byla by porušena i obecná zásada právní, že nikdo nemůže mít prospěch ze svého protiprávního jednání, která se jistě nevztahuje pouze ke vztahům hmotněprávním (§ 6 odst. 2 o.z.), ale je třeba ji aplikovat i ve vztazích veřejnoprávních, tedy i v rámci sporného řízení (s. 167-168). Povinnost soudu vypomoci procesní straně s kompenzací jejího informačního deficitu je tak dovozována z požadavku na rovnost stran, který je inherentní součástí práva na spravedlivý proces. Takový přístup je jistě z hlediska legitimity a legality postupu dostatečný, neboť se opírá o právní normu ústavního charakteru (s. 170). Jako jeden z prostředků kompenzace informačního deficitu pak zmiňuje význam obecných zkušenostních poznatků (skutkových domněnek) při hodnocení skutkového stavu s tím, že jde o vhodný nástroj k zajištění reálné rovnosti zbraní mezi lékařem a pacientem. Pro tyto účely zmiňuje, inter alia, případ, kdy by bylo lékařem ve zdravotnické dokumentaci znečitelněno číslo šarže (za situace, kdy by lékař v rozhodné době disponoval léčivými přípravky ze dvou šarží – závadné a jakostní) s tím, že pak by bylo zjevné, že lékař by neměl důvod záznam poškodit, pokud by neobsahoval číslo šarže závadné. Soud si musí být vždy vědom velmi nerovného postavení lékaře a pacienta, a na pochybení lékaře při vedení zdravotnické dokumentace by tak měl nahlížet skrze obecný příkaz, že nikdo nesmí mít prospěch ze svého protiprávního jednání (s. 195).
22) K těmto závěrům se přihlásil i další významný představitel medicínskoprávní doktríny, docent Tomáš Doležal, když v recenzi k předmětné publikaci (dostupné z: http://www.bulletin-advokacie.cz/civilni-spory-mezi-lekarem-a-pacientem-pri-poskytovani-zdravotni-pece) uvedl: „Velmi zajímavá je pasáž, která se týká rozložení důkazního břemene mezi účastníky řízení. V souvislosti s notoricky známými důkazními problémy v těchto sporech je rovněž velmi podnětná [část o] důkazní nouzi pacienta a příčinách jejího vzniku a případných možnostech jejího překonání (např. pomocí kompenzace informačního deficitu). Autor se zde zabývá ryze praktickou otázkou, a to jak kompenzovat informační deficit pacienta v případě nesprávného vedení zdravotnické dokumentace (nebo její ztráty). Správně pak dospívá k aplikaci zásady, že nikdo nemůže mít prospěch ze svého protiprávního jednání a nutnosti informační deficit pacienta v těchto případech kompenzovat (viz str. 171). Zde lze vyslovit souhlas s autorem a podotknout, že ačkoliv doktrína k této kompenzaci vyzývá již dlouho, soudní praxe spíše váhá (pozn. soudu: k tomu ovšem srov. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci zmíněný v odst. 25 odůvodnění tohoto rozsudku).“
23) Z hlediska ústavněprávního byl již zmíněn nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 75/04 ze dne 13.6.2006, dle kterého „je věcí obecných soudů, aby s ohledem na konkrétní případ zvážily rozložení důkazního břemene mezi účastníky řízení“. Dále nutno uvést nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 37/04 ze dne 26.4.2006, dle kterého „Úmluva i Listina … zaručují spravedlivý proces, ale neupravují dokazování jako takové, přestože toto je podstatnou, ne-li nejdůležitější, částí řízení. To ovšem neznamená, že dokazování je jaksi „mimo“ ústavněprávní rovinu a jeho úprava je zcela výlučnou záležitostí zákona. Základní zásady spravedlivosti řízení, zejména principy rovnosti zbraní a kontradiktornosti, ovládající celé řízení, se nutně vztahují i na dokazování. Např. ve věci sp. zn. IV. ÚS 167/96 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, Svazek 6, nález č. 93) Ústavní soud uvedl, že „si je vědom důležitosti institutu důkazního břemene, neboť umožňuje soudu rozhodovat i v případě, kdy se skutkový stav nepodaří zcela objasnit. Rovněž tento institut je však podřízen určitému procesně právnímu rámci, jak jej vymezují především principy nestranného a spravedlivého procesu, vyplývající z článku 90 Ústavy ČR, jakož i z článku 36 odst. 1 Listiny. To, mimo jiné, znamená, že soud nemůže některou z procesních stran zatížit důkazním břemenem bez dalšího a jednostranným způsobem, ale pouze v kontextu všech relevantních okolností případu.“ V rovině ústavněprávní tak platí, že v právu na spravedlivý proces obsažená zásada rovnosti zbraní v civilním řízení obecně zahrnuje též rovnost břemen, která jsou na účastníky řízení kladena (a která nesmí být nepřiměřená), a že v opačném případě nelze řízení jako celek považovat za spravedlivé.“
24) Při aplikaci této judikatury Ústavního soudu a v ní obsažené ústavněprávní argumentace na daný případ soud konstatuje, že zmařila-li žalovaná možnost provedení klíčového důkazu (kterým přitom dříve prokazatelně disponovala a který byla povinna uchovat a v rámci ediční povinnosti soudu předložit), nezachytila-li ve zdravotnické dokumentaci všechny relevantní informace a neprovedla-li indikované vyšetření, bylo by neprovedení kompenzace informačního deficitu ohledně neoprávněnosti zásahu a kauzality, vyvolaného bez zavinění žalobkyně b) žalovanou, v rozporu s požadavkem rovnosti zbraní a tedy i v rozporu s požadavkem na spravedlivý proces.“